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陈某进涉嫌“合同诈骗罪”案二审辩护词

来源:未知作者:admin时间:2013-03-04 17:54:18

  审判长、审判员∶

  根据我国法律规定,新疆天地合律师事务所接受上诉人陈某进(化名)近亲属的委托,指派我参与上诉人陈某进不服克州中院(2006)克刑初字第*号刑事判决所提起的上诉审诉讼活动,依据事实和法律为上诉人陈某进辩护。本辩护人自本案的侦查阶段介入,至一审庭审全部过程。本案移送高院后,本辩护人认真查阅了一审诉讼卷宗,并再一次会见了陈某进本人。本辩护人进一步认为,陈某进无罪,一审法院判决陈某进犯合同诈骗罪,并判处有期徒刑13年,并处罚金30万元,严重缺乏法律依据和事实依据。

  现针对一审判决书认定的事实提出如下辩护意见,请二审法庭予以认真考虑。

  一、大量事实证明,陈某进在为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,确信尔肯有供货能力,法庭调查的结果也证明了陈某进的“确信”,而最终不能完全履行合同的原因,是缘于尔肯等人大量挪用、侵占客户资金所致,对此,陈某进是无法预见和无责任的。

  一审判决以“被告人陈某进明知被告人尔肯·呼达百提没有供货能力,为谋取非法利益,积极为被告人尔肯·呼达百提介绍江苏和湖北两家客户,并参与生产经营和销售”为由,认定陈某进有罪。一审法院的上述认定是没有事实依据的。

  (一)陈某进认识尔肯(化名)的时间是2003年5月上旬(见审判卷第五册第32页倒数第9行)。而陈某进向尔肯介绍江苏和湖北客户的时间始于2003年10月,阿图什市阿扎克供销贸易公司与江苏、湖北客户签订《棉花购销合同》的时间分别是2003年10月13日和2003年10月16日。而在此之前,尔肯已实际承包(租)了几个棉花加工企业∶

  1、 2003年4月25日,尔肯与**供销社签订了“长期承包合同协议书”,承包期30年(见侦查卷1740页,一审判决书第12页倒数第2行至第13页第3行;审判卷第五册第54页第5行、第65页倒数第8行、第105页倒数第1行至106页第1行)。在“先与客户签订合同,还是先承包的**供销社”的问题上,法庭查明的结果是“先承包的供销社”(见审判卷第五册第18页倒数第6行);

  2、 2003年6月17日,尔肯以阿图什市**供销社的名义与阿图什市棉麻公司签订了《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》,租赁使用期为5年,“合同书”还具体约定了设备数量、人员情况(见审判卷第四册第11页,审判卷第五册第24页第15行,辩护人提供,一审判决书未提及,也未公开理由)。在庭审中,尔肯对该租赁合同的事实也予以承认(见审判卷第五册第66页第7行);

  3、 2003年8月12日,尔肯以阿图什市**供销社的名义与克州松它克乡K轧花厂签订了《联合经营协议书》,“协议书”约定联营5年(见侦查卷1794页,一审判决未提及也未公开理由);

  4、2003年9月,阿扎克供销贸易公司与克州K轧花厂签订了《皮棉加工合同书》,“合同书”有效期自 2003年9月20日至2004年5日10日(见侦查卷1797页,一审判决未提及也未公开理由);

  5、尔肯给陈某进的名片上注明自己有两个轧花厂及某供销社主任(见审判卷第五册第24页第11行至15行、第66页第5行至14行,对此,一审判决未提及也未公开理由)。

  业内人士认为,有无供货能力,其中主要看加工能力和设备状况。面对尔肯的上述实力,有谁能怀疑尔肯的供货能力?

  (二)法庭查明的事实,也证明尔肯当时确有供货能力∶

  1、庭审调查中,时任阿扎克供销贸易公司会计的祖农·吾斯曼证明,在2003年“ 9月19日到11月底”,K轧花厂已经收购了2200万元棉花,对此事实,一审判决书也认可(见一审判决书第10页第11行、审判卷第五册第111页倒数第6行起至112页倒数第1行止);

  2、庭审调查中,证人徐某证明,至2004年4月,他为阿扎克供销贸易公司加工了皮棉1178吨(见审判卷第五册第114页倒数第1行至115页第5行),对此,一审判决书也予以认可(见一审判决书第10页第15行);徐某还证明,一吨籽棉可以加工出380公斤皮棉(见审判卷第五册第115页第7行)。那么,1178吨的皮棉实际需要的籽棉量应该是3100多吨。同时他当庭证明阿扎克贸易公司每月可加工皮棉800吨(见审判卷第五册第116页第7行,对该事实一审判决未提及也未公开理由);

  3、证人高某峰也承认,陈某进带他去看过货,当时有“籽棉2000多吨将近3000吨”,“是因为看到货才订的合同”(见审判卷第五册第134页第8行至15行);

  上述事实可以说明两点∶第一,尔肯确有加工、供货能力,这些“能力”有的发生在陈某进认识尔肯之前,有的发生在认识尔肯之后,但是,均在陈某进向尔肯介绍江苏、湖北客户并签订供货合同之前,陈某进对尔肯的供货能力是确信无疑的;第二,如果上述事实中存在某些不真实的情节(经法庭查证后均属实),那么,根据“罪责自负”的原则,承担虚构事实、隐瞒真相的责任人应当是尔肯,而不是陈某进。至于后来为什么不能完全履于合同,根本原因是尔肯挪用了客户的大量资金买房、买地、买车、买厂,以及由于尔肯对企业管理不善,某些人大量地侵占客户资金,导致无钱收购籽棉所致(见审判卷第五册第82页倒数第3行和陈某进上诉状第13页第3自然段)。对此,陈某进在整个案件的侦查,检察、起诉阶段均作过反映,但是,无人理会,而重要的是,其中可能会牵涉到“案中案”。

  (三)江苏、湖北客户的合同正在履行之中,之后双方又签订了补充合同,一审判决认为“合同不能完全履行”的“盖棺定论”是不切实际的。

  根据双方约定,江苏的合同最后履行期限为2003年11月30日前;湖北的合同只约定了开始期限,而未约定最后履行的截止期限。当合同履行过程中发生困难时,双方又积极采取了一些补救措施,包括抵押、担保等,应该说,合同正在继续履行。况且,与湖北的合同履行还经过了民事审判,如果可能涉嫌犯罪,那么,根据“先刑事后民事”的审判原则,法院是不应当作为民事案件审理的。

  二、陈某进向客户提供真实信息、要求发货的动机和目的以及帮助客户挽回损失的行为不符合“合同诈骗罪”的犯罪故意

  1、陈某进为尔肯介绍的第一个客户是江苏客户,在向江苏代表高某峰介绍情况时,明确告诉高,前10批货要供应给别的客户,对此,高某峰在庭审中也承认(见审判卷第五卷第135页第13行);[page]

  2、陈某进唯恐自己介绍的客户利益受损,主动要求负责发货(尽管没有取得最终发货权)(见侦查卷第67页第8行起,尔肯∶陈某进对我说“客户是我找来的,不给他供货是不行的,所以发货由(有)我来管”)。然而,令人十分不解的是,一审判决书将陈某进的上述行为反倒归咎于犯罪故意;

  3、在合同不能完全履行后,陈某进想方设法为自己介绍的客户挽回损失,一方面督促尔肯签订补充协议,另一方面去和田为湖北客户过户轧花厂以弥补湖北客户的经济损失。连高某峰自己也认为签订补充协议是“他(陈某进)想帮我履行合同”(见审判卷第五册第136页倒数第4至第5行)。以及参与与湖北客户签订补充协议、跑和田为胡华单位办理过户轧花厂手续的事实,庭审中尔肯也予以承认(见审判卷第五册第24页第1行起至第8行和65页第10行至20行)

  三、陈某进与尔肯之间的关系属于居间合同法律关系,其取得的报酬是合法的。陈某进与尔肯等人并无共同犯罪的故意,一审判决认定陈某进“为从犯”严重缺乏事实根据。

  一审判决认定陈某进有罪,主要有三个理由∶一是“以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相”,“明知”尔肯没有供货能力,而为其介绍客户。二是“参与生产经营管理”。三是“挥霍小部分赃款”。

  对于一审判决书的第一条理由,本辩护人不仅从全部侦查卷和审判卷中没有找到根据,而且在三天的庭审过程中也没有找到根据。陈某进究竟是不是“明知尔肯没有供货能力,而为其介绍客户”问题,本辩护人上述大量的事实已作了阐述。大量证据证明,一审判决的第一个理由是根本不能成立的。陈某进是否“参与”了生产经营管理,而“参与”生产经营管理本身是不是就必然构成犯罪的问题,一审判决的认定是严重缺乏事实依据和法律依据的。

  从庭审调查查明的事实看,在尔肯所属企业的整个生产经营过程中,陈某进只是提出要求负责发货,其目的和动机是防止自己介绍的客户的利益受到损害。法庭查明,在陈某进经手的“发货”数中总共不到600吨皮棉,而经陈某进介绍的江苏、湖北两家客户共签约3000吨皮棉,该数只占合同总数的19.6%。其中∶发给方永红5车(一车平均约42吨,下同)、江苏3车、山东1车、湖北2车、姜绪林2车、卖掉1车。上述的所谓“发货”均是由尔肯决定或安排的。显然,陈某进最终并未获得发货权,而发货权始终控制在尔肯手里。法理告诉我们,参与生产经营管理要不必须形成劳动关系,要不是合伙关系,要不本身就是股东之一。而法庭查明的事实是,尔肯所属企业既未向陈某进支付过一分钱的工资,也未缴纳过一分钱的社会保险费,显然陈某进与尔肯所属企业不存在劳动关系;陈某进与尔肯既无合伙合同,也无合伙事实,更未从尔肯处提取合伙利润分成,更不是尔肯所属企业的股东。因此,陈某进所谓“参与”生产经营一说也不成立;其次,对尔肯所属企业的经济处分权,陈某进并不拥有,陈某进每花一分钱,以及企业生产经营中的经济支出权也完全由尔肯说了算。

  根据刑法罪刑法定的原则,参与生产经营管理本身并不必然构成犯罪,也无“生产经营管理罪”一说,而只有当参与经营管理中的当事人出于共同故意犯罪,并在客观上实施了犯罪行为的才构成犯罪。但是,在全部证据材料中却找不到陈某进因“参与经营管理”与尔肯“共同故意”犯罪的证据。

  一审判决认为,陈某进“挥霍小部分赃款”,意指在履行合同中租用宾馆作为办公用房,报销了部分办公用费等。以上所述,陈某进要求负责发货,其目的是防止自己介绍的客户的利益受损,而且不取任何劳务报酬。按照一审判决的要求,难道在尔肯所属企业与江苏、湖北客户履行合同中,不仅让陈某进白干,还要让陈某进自掏腰包解决办公场所和办公经费不成?我国法律关于居间合同中,对居间人有此义务规定吗?答案显然是否定的。

  因此,综观全案,陈某进与尔肯的关系就是一个居间合同关系。作为居间人的陈某进受委托人尔肯的委托,为其报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,由委托人向居间人支付报酬的法律关系。尔肯依照约定向陈某进支付60万元中介费,是双方履行居间合同的行为,陈某进依照约定取得该报酬是合法的。

  尔肯在挪用客户大量资金买房、买地、买厂、买车的过程中,并未告知陈某进,也未与陈某进“商量”过,陈某进对此一无所知。而上述所购的房地产,厂子和车辆,也没有一件是在陈某进的名下,更没有一件为陈某进拥有。这一点,连一审判决书也承认是尔肯“用骗取三家的部分资金给自己买了6辆车,并购买地皮、房产、租房、承包费等”(见判决书第9页第3自然段),就连判决书认定的“赃物” 马孜达车也是尔肯“给自己买”的(见判决书第9页倒数第3行),陈某进只有使用权,而且只有在棉花加工过程中使用。所以,一审判决关于“陈某进的诈骗数额为27978000元,数额特别巨大”的认定,不仅没有丝毫证据予以支持,而且十分荒谬。

  从表面上看,尔肯与陈某进等人有分工。但是,这种分工是正常业务中的分工,是在履行合同中的分工。而不是“共同犯罪”中的分工,而这种分工本身也并不必然引起“共同犯罪”。

  共同犯罪必须有主观上的共同故意。但是,从本案的全部材料中,本辩护人找不到陈某进与尔肯具有共同故意犯罪的证据。

  四、尔肯所属企业对外订立的棉花购销合同均是法人行为,一审判决主体认定有误。

  法庭查明的事实是∶与江苏、湖北、山东客户订立合同的供货方均为“阿图什市阿扎克供销贸易有限公司”,之后订立的一系列补充协议也均以该公司的名义所为(其中有的是以“新疆尔肯·呼达百迪棉业有限公司的名义),“阿扎克供销贸易有限公司”是经工商注册的企业法人。而在公诉机关指控中故意将法人主体隐去,一审判决也回避了法人主体问题。如果说,本案确属合同诈骗,那么,法人犯罪是本案中的首要犯罪主体,然后才应当审查各自然人与法人之间是否存在着“合同诈骗”的共同故意以及客观上是否实施了合同诈骗行为。奇怪的是,这一重要情节被一审判决“遗漏”。[page]

  五、辩护人依法提供的证据应当采信,并应当认真考虑。一审判决认定辩护人提供的证据“来源不合法”而不予采纳,是公诉人的一面之词,缺乏法律依据。

  一审庭审中,本辩护人提供了下列证明材料∶

  1、尔肯与孙建明于 2003年6月17日订立的《阿图什市棉麻公司轧花厂租赁合同书》(原件,见审判卷第四册第11页),用以证明在陈某进为尔肯介绍江苏、湖北客户之前,尔肯就具备生产、加工、供货能力。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

  2、与陈旭杰的谈话笔录,用以证明陈某进在为尔肯介绍客户之前,曾向陈旭杰介绍过客户,其中有的客户就曾给陈旭杰介绍过,以及“业内人士”关于“中介费”的做法。以证明陈某进不具有虚构事实、隐瞒真相和非法占有的犯罪故意,对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;

  3、与王烈的谈话笔录,用以证明发货权在尔肯手上和尔肯的加工、供货能力。对此证据一审判决书提及了,但是采纳了公诉人关于“证人证言来源不合法”的意见,不予采纳;

  4、与郭盈杉的谈话笔录,用以证明郭盈杉购买的波罗A-B2401号车与陈某进付给郭盈杉15万元牛仔裤货款之间的关系,证明陈某进曾购买过郭盈杉牛仔裤2000条,每条75元,共15万元,2003年12月,陈某进向郭盈杉支付了上述货款。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由;

  5、与牧舟的谈话笔录,用以佐证陈某进确实买过郭盈杉的牛仔裤。对此证据一审判决书未予提及也未说明理由。

  我国《刑事诉讼法》第三十七条规定∶“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可,并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与本案有关的材料”。

  本辩护人认为,上述向法庭提供的证据不存在“来源不合法” 的问题,一审法院“不予采纳”缺乏法律依据。理由是∶

  第一,辩护人调取上述证据的时间均在审判阶段,此阶段法律允许辩护人依法调查取证;

  第二,上述证据中除一份书证外,其他证人均非“被害人或者其近亲属、被害人提供的证人”,因此无须经人民检察院或人民法院“许可”;

  第三,辩护人调查上述证人时,是经过他们“同意”的;

  第四,对此类证人申请人民检察院或者人民法院收集、调查取证,法律规定的是“可以”、“也可以”,而不是“应当”、“也应当”。

  我国《律师法》第二十八条规定∶“律师担任刑事辩护人的,应当根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益” 第三十条∶“律师参加诉讼活动,依照诉讼法律的规定,可以收集、查阅与本案有关的材料……,律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障”

  本案一审中,辩护律师依法调取的证据被认为是“来源不合法”而不予采纳,这使本辩护人想起,在本案移送克州检察院审查起诉阶段,本辩护人会见陈某进时,公诉机关不顾最高人民法院等六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(下称规定)第12条关于“审查起诉阶段和审判阶段,案件已经侦查终结,辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时,人民检察院、人民法院不派员在场”的规定,强行派员在场,并且不许谈及案情,以及不顾《规定》第11条关于“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”的规定,在本辩护人会见陈某进时必须经过批准的情形。一个律师会见权都不能得到依法保障的情况下,举证权何以能实现?一个程序不公正的案件,怎能指望实体公正?

  以上意见请上诉审合议庭认真考虑。

  谢谢!

  辩护人∶

  新疆天地合律师事务所 律师 高齐岳

  二○○六年八月二十五日

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